Điều ước quốc tế – Tập quán quốc tế – Các nguyên tắc pháp luật chung – Hành vi pháp lý đơn phương – Án lệ – Ý kiến học giả – Nghị quyết của các tổ chức quốc tế – Luật mềm – Jus cogens
Điều 38[1] Quy chế Toà án Công lý Quốc tế thường được trích dẫn như điểm bắt đầu thảo luận về nguồn của luật quốc tế. Điều khoản này quy định Toà ICJ sẽ giải quyết các tranh chấp được đệ trình trước Toà thông qua: [a] điều ước quốc tế, chung và riêng, [b] tập quán quốc tế như là bằng chứng về thực tiễn chung được chấp nhận như luật, [c] các nguyên tắc pháp luật chung được các quốc gia văn minh thừa nhận, và [d] các nguồn bổ trợ để xác định các quy định pháp luật bao gồm án lệ và ý kiến của các học giả có uy tín cao. Điều 38[1] về cơ bản liệt kê khá đầy đủ các nguồn của luật quốc tế. Các nguồn còn thiếu bao gồm hành vi pháp lý đơn phương, nghị quyết của các tổ chức quốc tế và luật mềm.
Bài viết sẽ giới thiệu lần lượt các nguồn trên, cố gắng theo cấu trúc cơ bản thống nhất định nghĩa/cách xác định – hiệu lực ràng buộc. Ngoài ra, quy phạm jus cogen cũng sẽ được đề cập ở mục 9 để nói rõ hơn cho độc giả hiểu về nhóm quy phạm đặc biệt này của luật pháp quốc tế.
Định nghĩa
Theo nghĩa rộng và bao quát nhất, điều ước quốc tế là thoả thuận giữa các chủ thể của luật pháp quốc tế và được điều chỉnh bởi luật pháp quốc tế. Hai yếu tố quan trọng nhất để một thỏa thuận có được xem là một điều ước quốc tế hay không là [i] chủ thể ký kết phải là chủ thể của luật pháp quốc tế và [ii] luật điều chỉnh phải là luật pháp quốc tế.
Chủ thể ký kết bao gồm quốc gia, tổ chức quốc tế liên chính phủ và các chủ thể khác của luật pháp quốc tế. Các quy định cụ thể liên quan đến quan hệ điều ước giữa quốc gia và quốc gia được ghi nhận trong Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế năm 1969, giữa quốc gia và tổ chức quốc tế và giữa tổ chức quốc tế với nhau được ghi nhận trong Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế năm 1986. Các điều ước quốc tế với một hoặc nhiều bên là các chủ thể khác của luật pháp quốc tế chưa được ghi nhận trong các điều ước quốc tế mà chỉ tồn tại trong tập quán quốc tế.
Luật điều chỉnh bắt buộc của mọi điều ước quốc tế phải là luật pháp quốc tế. Nếu các chủ thể ký kết một thoả thuận mà ghi nhận luật điều chỉnh là một hệ thống pháp lý khác với luật pháp quốc tế [ví dụ như luật quốc gia của một bên] thì thoả thuận đó không được xem là điều ước quốc tế. Thoả thuận được luật quốc tế điều chỉnh mới làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ thể của luật pháp quốc tế, và theo đó, mới được xem là điều ước quốc tế.
Một yếu tố cũng cần được xem xét đến mặc dù không quan trọng là yếu tố hình thức. Theo quy định của hai Công ước Viên 1969 và 1986 nêu trên, điều ước quốc tế chỉ yêu cầu phải là thoả thuận bằng văn bản. Nhưng hai Công ước cũng bảo đảm các điều ước quốc tế phi-văn bản vẫn có giá trị,[1] và cũng không áp đặt tên gọi hay các yếu tố hình thức khác.
Xem thêm các bài về luật điều ước quốc tế: Giới thiệu chung về Công ước Viên năm 1969, Định nghĩa “điều ước quốc tế”, Quyền năng và thẩm quyền ký kết điều ước quốc tế, Các bước ký kết điều ước quốc tế, Bảo lưu điều ước quốc tế [xem thêm về Thực tiễn bảo lưu điều ước của Việt Nam], Hiệu lực của điều ước quốc tế, Áp dụng các điều ước điều chỉnh về cùng một vấn đề [xung đột điều ước], Hiệu lực pháp lí và việc áp dụng điều ước ở Việt Nam, Thực tiễn áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế tại Việt Nam, Sửa đổi, bổ sung điều ước, Vô hiệu điều ước quốc tế, và Giải thích điều ước quốc tế.
Hiệu lực ràng buộc
Điều ước quốc tế chỉ ràng buộc các bên thành viên mà không ràng buộc bên thứ ba. Các bên thành viên là các chủ thể ký kết điều ước quốc tế [quốc gia, tổ chức quốc tế,…] đã thể hiện sự đồng ý chịu ràng buộc bởi điều ước đó [consent to be bound].[2] Nguyên tắc pacta sunt servanda quy định tất cả các bên thành viên có nghĩa vụ thực hiện các cam kết của mình một cách thiện chí. Bên thứ ba không chịu ràng buộc bởi các quy định của một điều ước trừ khi bên thứ ba này đồng ý.[3]
Về hiệu lực theo thời gian, điều ước quốc tế sẽ bắt đầu có hiệu lực theo quy định của chính điều ước quốc tế đó hoặc theo thoả thuận của các bên. Nếu điều ước không có quy định và các bên cũng không có thoả thuận, điều ước sẽ có hiệu lực khi tất cả các bên ký kết thể hiện sự đồng ý chịu ràng buộc.[4] Điều ước quốc tế không có hiệu lực hồi tố trừ khi có quy định hoặc thoả thuận giữa các bên.[5] Điều ước quốc tế sẽ chấm dứt hiệu lực theo quy định của chính điều ước quốc tế đó hoặc khi bị huỷ bỏ. Điều ước quốc tế cũng có thể bị tạm thời đình chỉ thi hành. Điều ước quốc tế cũng có thể được thi hành tạm thời.[6]
Về hiệu lực theo lãnh thổ, điều ước quốc tế ràng buộc các quốc gia trên toàn bộ lãnh thổ của bên đó,[7] bao gồm vùng đất, vùng biển và vùng trời phía trên thuộc chủ quyền quốc gia. Các quốc gia có thể hạn chế phạm vi lãnh thổ áp dụng, ví dụ như các điều ước về thương mại hay dân cư dọc theo biên giới thường chỉ áp dụng đối với các địa phương biên giới mà không áp dụng cho các địa phương khác. Hiệu lực của điều ước quốc tế còn có thể mở rộng ra bên ngoài lãnh thổ của quốc gia, bao gồm cả các hoạt động trên các vùng biển thuộc quyền chủ quyền và quyền tài phán, vùng biển quốc tế, không phận quốc tế và cả khoảng không vũ trụ và các thực thể trong khoảng không vũ trụ. Và thực tế có các điều ước điều chỉnh hoạt động của các quốc gia bên ngoài lãnh thổ của họ, ví dụ Hiệp ước về Mặt trăng và các thực thể không gian khác năm 1979. Đối với các chủ thể ký kết khác như các tổ chức quốc tế, tuỳ thuộc vào quy định và bản chất của điều ước quốc tế mà phạm vi lãnh thổ mà điều ước quốc tế có hiệu lực.
Định nghĩa và cách xác định
Điều 38[1][b] quy định ngắn gọi về định nghĩa tập quán quốc tế và dựa theo đó là cách xác định một quy định tập quán quốc tế: “Tập quán quốc tế, như là bằng chứng về một thực tiễn chung được chấp nhận như luật” [international custom, as evidence of a general practice accepted as law]. Một quy định tập quán cần thoả mãn hai yếu tố: [i] thực tiễn chung, và [ii] được chấp nhận như luật.[8]
Thực tiễn chung là các hành vi, hoạt động của các quốc gia trên thực tế, và các hành vi, hoạt động đó hình thành một mô-típ, một xu hướng ứng xử của các quốc gia khi gặp một vấn đề tương tự. Thực tiễn chung đó cần được các quốc gia tuân theo với niềm tin rằng thực tiễn này là bắt buộc theo một quy định pháp lý của luật quốc tế – “được chấp nhận như luật”.[9] Yếu tố này thường được gọi tắt bằng thuật ngữ latinh opinio juris sive necessitatis. Yếu tố opinio juris bảo đảm các thực tiễn chung được tuân thủ không chỉ vì thuận tiện, xã giao, nghi thức hay xuất phát từ đạo đức, quan hệ hữu nghị giữa các quốc gia, ví dụ như thực tiễn chung về cung cấp ODA cho các quốc gia kém phát triển hơn chẳng hạn.
Tập quán quốc tế hình thành thường cần một thời gian tương đối dài và gần như không thể xác định được thời điểm hình thành của một quy định tập quán cụ thể. Đôi khi một số tập quán quốc tế cũng được hình thành khá nhanh chóng hơn –tập quán “tức thì” [instant customs] – ví dụ như một số quy định của luật không gian vũ trụ.[10]
Hiệu lực ràng buộc
Tập quán quốc tế có hiệu lực ràng buộc với tất cả các quốc gia. Điểm này hoàn toàn khác với điều ước quốc tế, và có thể giải thích là do quy định tập quán quốc tế hình thành trên cơ sở sự đồng ý của tất cả hoặc ít nhất đa số các quốc gia, dù sự đồng ý đó là ngầm định và không rõ ràng như việc ký kết điều ước quốc tế.[11] Sự đồng ý đó nằm trong bản chất của quá trình hình thành tập quán quốc tế – một thực tiễn chung của các quốc gia được tuân thủ với niềm tin rằng đây là quy định được chấp nhận như luật.
Có hai ngoại lệ về hiệu lực của tập quán quốc tế. Thứ nhất, một hoặc một số các quốc gia có thể không chịu ràng buộc của một quy định của tập quán quốc tế nếu quốc gia đó thể hiện sự phản đối liên tục ngay từ đầu [persistent objection].[12] Sự phản đối này phải ngay khi một thực tiễn chung manh nhanh xuất hiện như một quy định tập quán; nếu quy định đó đã đạt được tư cách tập quán quốc tế, sự phản đối sẽ quá trễ để ngăn cản hiệu lực ràng buộc của quy định đó. Điều quan trọng đối với các quốc gia là phải theo dõi sự phát triển của các xu hướng, mô-típ hành động trong quan hệ quốc tế và phải có phản đối khi thấy sự phát triển đó có dấu hiệu của một thực tiễn chung – điều kiện đầu tiên để hình thành tập quán quốc tế. Một lưu ý quan trọng là nếu sự phản đối được chấp nhận bởi các quốc gia khác thì có thể hình thành một quy định ngoại lệ đối với quy định tập quán quốc tế.[13] Ngoại lệ thứ hai là tập quán khu vực. Tập quán khu vực chỉ ràng buộc trong phạm vi khu vực mà thực tiễn chung và opinio juris của các quốc gia khu vực đã hình thành nên nó.
- CÁC NGUYÊN TẮC PHÁP LUẬT CHUNG
Cách xác định
Các nguyên tắc pháp luật chung được xem là một nguồn để lắp khoảng trống pháp lý khi một tranh chấp không có quy định điều ước hay tập quán điều chỉnh.[14] Để tránh Tòa PCIJ và sau đó là Tòa ICJ phải ra phán quyết non liquet, Quy chế cho phép các tòa sử dụng các nguyên tắc pháp luật chung được các quốc gia văn minh thừa nhận.[15] Trên thực tế, các cơ quan tài phán nhiều khi sử dụng “các nguyên tắc pháp luật chung” mà không gọi tên trực tiếp nguồn này,[16] mà sử dụng nhiều cách thức diễn đạt khác ví dụ như “một quy định pháp lý được chấp nhận chung” hay “một nguyên tắc pháp lý được công nhận rộng rãi và xác lập ổn định”.[17] Cách dễ nhận biết là các tòa đang sử dụng các nguyên tắc pháp luật chung là khi các tòa sử dụng chúng mà không dẫn chiếu đến bất kỳ điều ước quốc tế nào hay tập quán quốc tế.
Không có sự thống nhất về ý nghĩa của các nguyên tắc pháp luật chung. Một số học giả cho rằng chúng là các nguyên tắc chung của luật quốc tế; một số khác cho rằng chúng là các nguyên tắc chung của pháp luật quốc gia.[18] Và không có lý do gì để chúng không phải là cả hai.[19] Trên thực tế, có những nguyên tắc pháp luật chung có nguồn gốc từ pháp luật quốc gia, theo đó, khoảng trống pháp lý trong luật quốc tế sẽ được lấp đầy bởi các nguyên tắc tồn tại trong tất cả hoặc hầu hết hệ thống pháp lý của các quốc gia [các quy định cụ thể có thể khác nhau giữa các quốc gia nhưng các nguyên tắc cơ bản thì thường giống nhau].[20] Một số khác chỉ là áp dụng logic thông thường quen thuộc của luật sư như nguyên tắc lex specialis và lex posterior.[21] Tóm lại, các nguyên tắc pháp luật chung có thể xuất phát từ nhiều nguồn khác nhau và có nhiều biện minh khác nhau cho việc sử dụng chúng như xuất phát từ các hệ thống pháp luật quốc gia, logics thông thường của luật sư hay đơn giản là hợp lý và dễ được chấp nhận để xử lý một vấn đề pháp lý mới chưa rõ ràng.
Hiệu lực pháp lý
Các nguyên tắc pháp luật chung có hiệu lực ràng buộc với tất cả các quốc gia, và không có ngoại lệ. Cũng lưu ý rằng các nguyên tắc pháp luật chung khác với các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế [fundamental principles of international law] như được ghi nhận trong Điều 2 Hiến chương Liên hợp quốc và giải thích trong Nghị quyết 2625 năm 1970 của Đại hội đồng Liên hợp quốc. Các nguyên tắc pháp luật chung là một nguồn của luật quốc tế; trong khi các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế là một nhóm quy định có tầm quan trọng trong luật quốc tế. Các nguyên tắc pháp luật chung có giá trị pháp lý và hiệu lực ràng buộc tự chính chúng, trong khi các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế lại phụ thuộc vào nguồn mà các nguyên tắc này được ghi nhận. Ví dụ nguyên tắc cấm đe dọa sử dụng hay sử dụng vũ lực có giá trị pháp lý và ràng buộc các quốc gia không phải là vì đây là một nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế mà vì nguyên tắc này được quy định trong Hiến chương Liên hợp quốc [là một điều ước ràng buộc 194 quốc gia] và là một quy định tập quán quốc tế [ràng buộc tất cả các quốc gia].
- HÀNH VI PHÁP LÝ ĐƠN PHƯƠNG
Định nghĩa
Hành vi pháp lý đơn phương hay tuyên bố đơn phương không nằm trong danh sách nguồn của Điều 38[1] Quy chế Tòa ICJ. Hành vi pháp lý đơn phương có thể tạo ra nghĩa vụ cho quốc gia thực hiện hành vi, do đó nên được xem là một nguồn chính thức của luật quốc tế, hay có thể cấu thành “nguồn của nghĩa vụ” [sources of obligations].[22] Trong Vụ Thử hạt nhân, Tòa ICJ lần đầu tiên xem xét giá trị pháp lý của hành vi pháp lý đơn phương và khẳng định “các tuyên bố đưa đưa ra thông qua hành vi đơn phương liên quan đến tình huốnG thực tế hay pháp lý có thể có hiệu lực tạo ra nghĩa vụ pháp lý.”[23]
Yếu tố quan trọng nhất để một hành vi pháp lý đơn phương tạo ra nghĩa vụ pháp lý là ý định chịu ràng buộc của quốc gia thực hiện hành vi.[24] Hình thức không phải là yếu tố quan trọng.[25] Trong vụ việc trên, các tuyên bố do Tổng thống Pháp và các quan chức của chính phủ nước này đưa ra đã xem là tạo ra nghĩa vụ pháp lý cho nước Pháp dựa trên [i] người đưa ra tuyên bố có tư cách đại diện cho nước Pháp, [ii] nội dung chính xác của các tuyên bố và [iii] hoàn cảnh mà tuyên bố được đưa ra.[26] Cũng lưu ý rằng khi các quốc gia đưa ra tuyên bố giới hạn tự do hành động của mình thì các tuyên bố đó cần được giải thích theo hướng hẹp [restrictive interpretation].[27]
Năm 2006, Ủy ban Luật pháp Quốc tế [ILC] của Liên hợp quốc đã thông qua 09 nguyên tắc định hướng áp dụng cho các tuyên bố đơn phương của quốc gia có khả năng tạo thành một nghĩa vụ quốc tế [xem tại đây]. Về cơ bản, các nguyên tắc định hướng này cụ thể hóa và phát triển thêm trên cơ sở kết luận của Tòa ICJ trong Vụ Thử hạt nhân nói trên.
Hiệu lực pháp lý
Hiệu lực pháp lý của hành vi pháp lý đơn phương xuất phát từ sự đồng ý chịu ràng buộc của quốc gia thực hiện hành vi. Điểm đặt biệt là hiệu lực ràng buộc của các cam kết xuất phát từ hành vi pháp lý đơn phương mang tính một chiều, theo đó, một quốc gia cam kết một nghĩa vụ cho chính mình trong quan hệ với [các] quốc gia khác. Trong Vụ thử hạt nhân, Tòa ICJ giải thích thêm rằng hiệu lực pháp lý của tuyên bố đơn phương xuất phát từ nguyên tắc thiện chí [the principle of good faith]. Tòa cho rằng: “Một trong những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh việc xác lập và thực thi các nghĩa vụ pháp lý, bất kể nguồn của các nghĩa vụ đó, là nguyên tắc thiện chí. Lòng tin và sự tin tưởng là yếu tố vốn có trong hợp tác quốc tế, đặc biệt là trong thời đại mà hợp tác trong nhiều lĩnh vực đã đang trở thành một phần thiết yếu. Giống như quy định pacta sunt servanda trong luật điều ước quốc tế được dựa trên sự thiện chí, tính chất ràng buộc của một nghĩa vụ quốc tế đưa ra bằng tuyên bố đơn phương cũng như thế. Do đó, các quốc gia có lợi ích có thể ghi nhận các tuyên bố đơn phương và đặt niềm tin vào chúng, và có quyền yêu cầu nghĩa vụ được xác lập phải được tôn trọng.”[28]
Định nghĩa
Án lệ là một nguồn bổ trợ của luật pháp quốc tế. Án lệ có thể là các phán quyết, lệnh hay quyết định khác của cơ quan tài phán quốc tế hoặc cơ quan tài phán quốc gia. Khi luật quốc tế còn chưa phát triển, các án lệ quốc gia thường được sử dụng. Tuy nhiên, đến hiện nay hầu hết các án lệ được trích dẫn và sử dụng đều là án lệ của các cơ quan tài phán quốc tế.
Hiệu lực pháp lý
Án lệ không hiệu lực ràng buộc với các quốc gia, trừ các quốc gia là bên tham gia trong tiến trình tố tụng đã đưa ra án lệ. Điều 59 Quy chế của Toà ICJ quy định một nguyên tắc chung có thể áp dụng cho mọi các cơ quan tài phán khác: các quyết định của Toà chỉ ràng buộc các bên. Như vậy, án lệ có hiệu lực ràng buộc và các quốc gia là bên trong vụ việc có nghĩa vụ phải tuân thủ và tôn trọng các quyết định trong án lệ. Đối với các quốc gia khác, án lệ là nguồn bổ trợ của luật pháp quốc tế. Mặc dù là nguồn bổ trợ nhưng không thẩm phán hay luật sư nào có thể bỏ qua án lệ; một ý kiến được hàng loạt án lệ ủng hộ sẽ gần như không thể đi ngược lại một cách dễ dàng.
Sức nặng thực sự của án lệ nằm ở một yêu cầu pháp lý mang tính mệnh lệnh chung [a judicial imperative] mà các cơ quan tài phán luôn công nhận – yêu cầu “phải thống nhất cao độ về án lệ để không chỉ bảo đảm an ninh pháp lý mà con tránh bất kỳ sự nghi ngờ nào về sự tuỳ tiện.”[29] Mặc khác, án lệ cũng không phải là không thể thay đổi, bởi vì “án lệ không phải bất khả xâm phạm, và rằng Toà luôn có quyền thay đổi án lệ của mình nếu, một cách ngoại lệ, Toà xét rằng có lý do xác đáng [compelling reasons] để làm như thế, ví dụ như do sự thay đổi trong hoàn cảnh chung xung quanh một số giải pháp pháp lý nhất định.”[30]
Tính chất bổ trợ được hiểu là không chứa đựng trực tiếp các quy phạm luật pháp quốc tế mà là chỉ dấu để xác định sự tồn tại của các quy phạm đó hoặc sử dụng để bổ trợ giải thích các quy phạm. Đây là hai chức năng, hai cách sử dụng hay hai ý nghĩa của án lệ với tư cách là nguồn bổ trợ.
Trong các án lệ, thông thường sẽ có những phần các cơ quan tài phán đưa ra các tuyên bố chung về luật [xác định sự tồn tại của một quy định tập quán, hay giải thích nội hàm của một quy định luật], và những phần áp dụng luật vào thực tế của vụ việc. Cả hai phần này đều có giá trị tham khảo. Đối với các tuyên chung về luật, đây là một căn cứ có sức nặng pháp lý để áp dụng tương tự trong các vụ việc tương tự. Đối với phần áp dụng luật vào thực tế vụ việc, đây sẽ giúp hiểu thêm về việc cách thức luật vận hành trên thực tế hay nói cách khác một ví dụ về cá biệt hoá quy phạm pháp luật vào một vụ việc cụ thể. Đây cũng là phần để ủng hộ hoặc phản bác việc áp dụng các tuyên bố chung bề luật trong một án lệ vào một vụ việc bằng việc chỉ ra tính chất tương tự hoặc không tương tự giữa hai vụ việc. Khi sử dụng án lệ, sức nặng của lập luận sẽ được nâng cao khi tìm thấy nhiều án lệ trong đó các cơ quan tài phán có chung nhận định, cách tiếp cận.
Giữa các án lệ cũng có sức nặng khác nhau tuỳ thuộc cơ quan tài phán đưa ra án lệ đó. Án lệ của các toà án thường trực thường có sức nặng hơn các án lệ của trọng tài ad hoc. Giữa các toà án thường trực, có những toà án có uy tín hơn các toà khác trong từng lĩnh vực chuyên môn của mình. Yếu tố nữa tác động vào sức nặng của một án lệ là ý kiến của các quốc gia và giới học giả. Chính họ sẽ có những nhận định quyết định chung về sức nặng lâu dài của án lệ. Có những án lệ đã và sẽ được trích dẫn lại nhiều lần [ví dụ như phán quyết của Toà PCIJ năm 1927 trong Vụ Mavromatis Palestine Concession về định nghĩa tranh chấp], nhưng cũng sẽ có những án lệ mà việc trích dẫn lại chỉ để bác bỏ [ví dụ như Phán quyết về thẩm quyền của Toà trọng tài theo Phụ lục VII năm 2000 trong Vụ Cá ngừ vây xanh phía nam về giải thích Điều 282 UNCLOS].[31]
Đối với các luật sư và học giả, khi nghiên cứu án lệ, họ còn mở rộng ra các văn bản liên quan khác trong vụ việc như bản tranh tụng của các bên, ý kiến riêng của các thẩm phán, hay báo cáo của chuyên gia độc lập. Việc nghiên cứu này có thể là gợi ý thú vị có thể hữu ích trong các vụ việc tương lai.
Định nghĩa
Điều 38[1][d] quy định nguồn bổ trợ bao gồm cả ý kiến của các học giả có uy tín cao nhất của các quốc gia khác nhau [the most highly qualified publicists of various nations]. Ý kiến học giả thể hiện thông qua các công trình nghiên cứu của mình, các bài báo, sách chuyên ngành. Các học giả cần phải có uy tín cao nhất trong lĩnh vực pháp lý liên quan của nhiều quốc gia khác nhau. Không có danh sách những học giả có uy tín cao nhất. Tuy nhiên việc không có danh sách này không ảnh hưởng đến việc xác định những người này. Trong từng lĩnh vực pháp lý, giới học giả, luật sư, thẩm phán và những người thực hành luật khác đều ít nhiều tự nhận thức được những “tên tuổi nổi tiếng” mà khi nghiên cứu không thể không nhắc đến. Cộng đồng học giả tự có một cơ chế ngầm để tự định vị vị trí của mình trong nấc thang tri thức thuộc lĩnh vực của mình.
Một điểm cần lưu ý là đôi khi các văn bản của các nhóm, tổ chức, cơ quan chuyên môn cũng có thể xếp vào nhóm ý kiến học giả này.[32] Ví dụ như các dự thảo kèm thuyết minh của Uỷ ban Luật pháp Quốc tế của Liên hợp quốc [ILC], các khuyến nghị về của các uỷ ban do các công ước nhân quyền đa phương thành lập, hay các công trình của Uỷ ban Chữ thập đỏ Quốc tế [ICRC]. Các nhóm, tổ chức hay cơ quan này bao gồm các chuyên gia, học giả mà không phải đại diện ngoại giao của các nước.
Hiệu lực pháp lý
Ý kiến học giả không có bất kỳ hiệu lực pháp lý nào đối với các quốc gia, bởi đơn giản đây là ý kiến của một cá nhân hoặc một nhóm các chuyên gia. Nếu xét về sức nặng pháp lý, ý kiến học giả có sức nặng kém hơn so với án lệ. Bù lại, ý kiến của học giả thường phong phú, bao quát hơn so với số lượng hạn chế của án lệ. Khi không thể tìm thấy án lệ phù hợp, việc sử dụng ý kiến học giả là giải pháp hữu ích. Đặc biệt các học giả có uy tín nhất thường là những người nắm vững nhất sự phát triển của lĩnh vực đó và ý kiến của họ có thể định hình cách giới học giả và các quốc gia suy nghĩ. Các học giả này thông qua các công trình của mình có ảnh hưởng đến hàng thế hệ sinh viên luật, luật sư, thẩm phán và các cố vấn pháp lý của các chính phủ. Tuy nhiên trên thực tế, rất hiếm khi các cơ quan tài phán trích dẫn ý kiến học giả mặc dù họ có sử dụng! Trong khi các tòa trọng tài thường trích dẫn sách và ý kiến học giả, Tòa án Công lý Quốc tế rất hạn chế trong việc này, trừ trong các ý kiến đi kèm của các thẩm phán của Tòa.[33]
- NGHỊ QUYẾT CỦA CÁC TỔ CHỨC QUỐC TẾ
Định nghĩa
Nghị quyết của các tổ chức quốc tế liên chỉnh phủ là các quyết định được tổ chức quốc tế đưa ra hoặc được các cơ quan của tổ chức đó đưa ra trong phạm vi quyền hạn của mình theo quy định của tổ chức quốc tế. Các quyết định này thể hiện ý chí của tổ chức quốc tế đó và quan trọng hơn là các quốc gia thành viên của tổ chức. Tổ chức quốc tế càng phổ quát thì ý chí chung đó càng mang tính đại diện cao trong cộng đồng quốc tế.
Hiệu lực pháp lý
Tuỳ thuộc vào quy định của từng tổ chức quốc tế như được ghi nhận trong các điều ước quốc tế là cơ sở pháp lý cho quyền hạn và hoạt động của tổ chức quốc tế đó, các nghị quyết có thể có hiệu lực ràng buộc hoặc không. Ví dụ theo quy định của Hiến chương Liên hợp quốc, nghị quyết của Hội đồng Bảo an có hiệu lực ràng buộc, trong khi nghị quyết của Đại hội đồng thông thường không có hiệu lực ràng buộc mà mang tính khuyến nghị.
Bên cạnh hiệu lực ràng buộc, vai trò của các nghị quyết của tổ chức quốc tế nằm ở việc thể hiện ý chí chung của các quốc gia thành viên, ví dụ như nghị quyết của Đại hội đồng Liên hợp quốc có thể đại diện cho 194 quốc gia. Và chính điều này có tác động đến phương hướng mà luật pháp quốc tế sẽ phát triển trong tương lai.[34] Ngoài ra, các nghị quyết cũng có thể là bằng chứng về thực tiễn chung và opinio juris của tập quán quốc tế.[35] Tuỳ thuộc vào cách thức nghị quyết được thông qua – đa số, đa số tuyệt đối, nhất trí hay đồng thuận – mà vai trò định hướng và sức nặng bằng chứng về tập quán quốc tế sẽ khác nhau. Mỗi nghị quyết cần được xem xét đặt trong toàn bộ bối cảnh liên quan, bao gồm cả các bằng chứng về quan điểm của các quốc gia về từng vấn đề, từng điều khoản trong nghị quyết.[36]
Định nghĩa
Luật mềm [soft law] là thuật ngữ được sử dụng để chỉ các văn bản hay quy định mà bản chất không phải là luật nhưng có tầm quan trọng trong khuôn khổ phát triển luật pháp quốc tế.[37] Đấy là các văn kiện không ràng buộc như khuyến nghị, hướng dẫn, quy tắc hay tiêu chuẩn được các quốc gia đưa ra hoặc các tổ chức quốc tế và các cơ quan của nó đưa ra.
Hiệu lực pháp lý
Luật mềm về bản chất không phải là luật, do đó không có hiệu lực pháp lý. Vai trò của luật mềm mang tính chất “quá độ”, cụ thể, các văn kiện hay quy định luật mềm mang bản chất khuyến nghị và nếu được áp dụng trên thực tế sẽ dẫn hình thành quy định tập quán quốc tế hoặc sau đó sẽ được ghi nhận vào một điều ước quốc tế.[38] Luật mềm được sử dụng khi các quốc gia không đạt được thoả thuận ràng buộc nhưng cũng không muốn đàm phán không đạt được kết quả gì. Luật mềm cũng được sử dụng để tránh sự rườm ra và cứng nhắc của việc ký kết điều ước quốc tế. Vai trò của văn kiện hay quy định luật mềm nằm ở việc sau khi chúng ra đời các quốc gia thực hiện hay chấp nhận chúng như thế nào.
- QUY PHẠM MỆNH LỆNH BẮT BUỘC CHUNG [JUS COGENS]
Định nghĩa
Quy phạm mệnh lệnh bắt buộc chung [jus cogens] không phải là một nguồn của luật pháp quốc tế, mà chỉ một nhóm quy phạm pháp luật quốc tế có giá trị pháp lý cao nhất. Jus cogens xuất hiện lần đầu trong Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế nằm 1969. Điều 53 Công ước quy định “quy phạm mệnh lệnh bắt buộc chung là quy phạm được chấp nhận và công nhận bởi toàn thể cộng đồng quốc tế của các quốc gia như một quy phạm mà không cho phép bất kỳ quy định trái ngược, và chỉ có thể thay đổi bằng một quy phạm sau đó của luật pháp quốc tế chung có tính chất tương tự.” Hai tính chất đặc biệt của jus cogens là [i] phải được toàn thể cộng đồng quốc tế công nhận và chấp nhận, và [ii] không cho phép bất kỳ quy định nào được trái ngược, kể cả điều ước hay tập quán. Cũng lưu ý rằng tính chất không cho phép trái ngược không hàm ý quy phạm đó không có ngoại lệ mà chỉ không cho phép bất kỳ quy định nào của luật pháp quốc tế được đi ngược lại. Lưu ý thứ hai là jus cogens không phải là các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế. Trong khi thảo luận về dự thảo luật điều ước quốc tế, một số ví dụ quy phạm jus cogens được đưa ra tại Uỷ ban Luật pháp Quốc tế, như quy định cấm cướp biển, cấm buôn bán nô lệ và diệt chủng.[39] Một số thành viên khác của ILC gợi ý thêm về nguyên tắc bình đẳng giữa các quốc gia và nguyên tắc dân tộc tự quyết.[40]
Cho đến hiện nay Tòa ICJ chỉ mới công nhận một cách rõ ràng một quy định được xem là quy phạm jus cogens: quy định về cấm tra tấn.[41] Việt Nam cho rằng nguyên tắc bình đẳng chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ cũng là quy phạm jus cogens [xem ở đây].[42]
Hiệu lực pháp lý
Jus cogens có hiệu lực pháp lý cao nhất trong toàn bộ tất cả quy phạm của luật pháp quốc tế, ở một số khía cạnh jus cogens có tính chất tương tự như trật tự công hay chính sách công trong pháp luật quốc gia.[43] Không một quy định nào của bất kỳ điều ước quốc tế nào được trái với quy phạm jus cogens. Mọi điều ước quốc tế sẽ bị huỷ bỏ và vô hiệu khi trái với quy phạm jus cogens, kể cả khi điều ước quốc tế đó được ký kết trước khi quy phạm jus cogens hình thành.[44]
Trần H. D. Minh
—————————————————————
[1] Điều 3 chung của hai Công ước Viên về “Thoả thuận không thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước này”.
[2] Cách thức thể hiện sự đồng ý chịu ràng buộc có thể xem tại Điều 11 – 15, Công ước Viên năm 1969.
[3] Công ước năm 1969, Điều 34, 35 và 36. [4] Như trên, Điều 24. [5] Như trên, Điều 28. [6] Như trên, Điều 25. [7] Như trên, Điều 29.
[8]Vụ liên quan đến các hoạt động quân sự và bán quân sự của Mỹ bên trong và chống lại Nicaragua [Nicaragua v. Mỹ], Phán quyết về nội dung của Tòa ICJ năm 1986, đoạn 183.
[9]Vụ thềm lục địa Biển Bắc [Đức/Đan Mạch; Đức/Hà Lan], Phán quyết của Tòa ICJ năm 1969, đoạn 77.
[10] Malcolm N. Shaw, International Law, 6th ed., Cambridge University Pres, 2008, tr. 78.
[11] Trong Vụ Lotus [Pháp v. Thổ Nhĩ Kỳ], Tòa PCIJ cho rằng: “Các quy định pháp lý ràng buộc các quốc gia … xuất phát từ ý chí tự do của chính các quốc gia như thể hiện trong các công ước hoặc thông qua thực tiễn được chấp nhận chung là thể hiện các nguyên tắc của pháp luật…”, xem Phán quyết của Tòa PCIJ năm 1927, tr. 18. Nguyên văn: “The rules of law binding upon States … emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law…”
[12] Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 7th ed., Routledge, 1997, tr. 48.
[13] Malcolm N. Shaw, tr. 91. [14]Như trên, tr. 98. [15]Như trên.
[16] James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8th ed., OUP, 2012, tr. 34.
[17] Xem thảo luận về nguyên tắc res judicata trong Malcolm N. Shaw, tr. 101 – 102.
[18] Peter Malanczuk, tr. 48. [19]Như trên; Malcolm N. Shaw, tr. 99. [20]Như trên; Peter Malanczuk, tr. 49. [21]Như trên.
[22] Uỷ ban Luật pháp Quốc tế, Report of International Law Commission, 54th session, 2002, GAOR Suppl. No. 10 [A/57/10], tr. 215.
[23]Vụ thử hạt nhân [Australia v. Pháp/New Zealand v. Pháp], Phán quyết của Tòa ICJ năm 1972, đoạn 46. [24]Như trên, đoạn 46 – 47. [25]Như trên, đoạn 48. [26]Như trên, đoạn 51 – 53. [27]Như trên, đoạn 47. [28]Như trên, đoạn 49.
[29]Vụ nghĩa vụ đàm phán liên quan đến chấm dứt chạy đua hạt nhân và giải trừ hạt nhân [Marshall Islands v. Anh], Tuyên bố của Thẩm phán Abraham đính kèm Phán quyết về thẩm quyền của Toà ICJ năm 2016, đoạn 10.
[30]Như trên, đoạn 11.
[31]Vụ Cá ngừ vây xanh phía nam [Australia v. Nhật Bản/New Zealand v. Nhật Bản], Phán quyết của Toà trọng tài năm 2000. Cách giải thích của Toà trọng tài trong vụ này đã bị bác bỏ trong Vụ kiện Biển Đông [Philippines v. Trung Quốc], Phán quyết về thẩm quyền và điều kiện thụ lý của Toà trọng tài theo Phụ lục VII UNCLOS năm 2015, đoạn 223.
[32] Malcolm N. Shaw [tr. 120 – 121] và James Crawford [tr. 43 – 44] xếp vào một nhóm nguồn riêng nhưng có tính chất tương tự như ý kiến học giả.
[33] Peter Malanczuk, tr. 52.
[34] Malcolm N. Shaw, tr. 115. [35]Như trên.
[36] James Crawford, tr. 42. [37]Như trên, tr. 117. [38]Như trên, tr. 118.
[39] Uỷ ban Luật pháp Quốc tế, ‘Draft articles on the law of treaties with commentaries’, in Yearbook of International Law Commission, 1966, Vol. II, tr. 248. [40]Như trên.
[41]Vụ liên quan đến nghĩa vụ truy tố hoặc dẫn độ [Bỉ v. Senegal], Phán quyết của Tòa ICJ năm 2012, đoạn 99.
[42] Xem Public sitting held on Friday 11 December 2009, at 10 a.m., at the Peace Palace, President Owada, presiding, on Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence by the Provisional Institutions of Self-Government of Kosovo [Request for advisory opinion submitted by the General Assembly of the United Nations], CR 2009/33, tr. 16 – 23, available at //www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3&p2=4&case=141&code=kos&p3=2
[43] Malcolm N. Shaw, tr. 125.
[44] Công ước Viên năm 1969, Điều 53 và 64.